2026 제4호-[미국] 연방 항소법원 판사의 실질적 유사성 판단을 위한 내재적 테스트 폐기 의견 (박준우)

저작권 동향

저작권 동향 제4호

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• 2026 제4호-[미국] 연방 항소법원 판사의 실질적 유사성 판단을 위한 내재적 테스트 폐기 의견 (박준우)

1. 개요

• 2026년 1월 2일 제9연방항소법원은 인물사진과 이를 문신(tattoo)한 것에 실질적 유사성이 없다고 판단. 그런데 3명의 판사 중 2명이 제9연방항소법원이 오랜 기간 실질적 유사성 판단기준으로 적용해 온 내재적(intrinsic) 테스트를 폐기하자는 보충의견을 강하게 제시하여 주목. 이유는 당연히 실질적 유사성이 인정되어야 하는 사건에서 내재적 테스트가 가진 근본적인 흠 때문에 실질적 유사성이 부인된다는 것

2. 실질적 유사성 판단을 위한 내재적 테스트의 기원 및 의미 변화

• 이 사건 판사 중 Kim McLane Wardlaw와 Anthony D. Johnstone은 내재적 테스트를 충족하지 못하여 실질적 유사성이 없다는 법원 전체 의견(per curiam opinion)에는 동의하면서도, 내재적 테스트에는 근본적인 흠(fundamental flaw)이 있으므로, 연방헌법, 연방저작권법, 연방대법원이 확립한 저작권 법리(여기서는 ‘아이디어-표현 이분법’을 뜻함.)에 부합하도록 그 폐기(dispensing)를 고려해야 한다는 보충의견을 제시

  1) ‘전체적 개념과 느낌’ 기준: 1970년 Roth 사건 1970년 Roth 원고는 제1심 본안 시작 전에 약식 판결(summary judgment)을, 시작 후에 법률상 판결(judgment as a matter of law)을 신청했으나 제1심 법원은 배심 원이 판단해야 할 사실 관련 쟁점이 있음을 이유로 기각했다. 원고는 배심원 평결 후에 갱신된 법률상 판결(renewed judgment as a matter of law)을 신 청했으나, 공정이용에 대한 평결은 ‘평결 전 법률상 판결 신청’ 요건을 충족 못 했음을 이유로 기각되었다. 다만, 법원은 이 절차적 요건을 충족했어도 공정이 용이라는 배심원 평결에 법률상 문제가 없다고 판단하였다. 그리고 실질적 유사성이 없다는 평결도 법률상 문제가 없다고 판단하여 모두 기각하였다. COPYRIGHT TRENDS REPORT 저작권 동향 제4호┃3┃ 사건에서 원고 카드(greeting card) 구성요소인 간단한 문장이나 캐릭터 등에 창작성을 인정할 수 없자, 위 구성요소들의 ‘전체적 개념과 느낌’(total concept and feel)에서 창작성을 인정할 수 있다고 하였는데, 이는 결국 창작성 없는 개별 구성요소의 선택과 배열에서 창작성을 인정할 수 있다는 의미였음.
• 2) 실질적 유사성의 내재적-외재적 2단계 판단: 1977년 Krofft 사건 Krofft 사건에서 외재적 테스트 판단 대상은 아이디어의 유사성이었지만, 이후 판결에서는 점차 판단 대상이 표현의 유사성으로 확대
• 3) 내재적-외재적 테스트 의미 변화: 1990년 Shaw 사건 ① 외재적 테스트는 법원이 판단하며 전문가가 참여할 수 있고, 판단 전에 창작성 없는 부분은 제거하는 등의 분석적(객관적) 테스트지만, ② 내재적 테스트는 비전문가인 배심원이 받는 느낌에 의존하며 창작성 없는 부분의 제거 또는 전문가 참여가 없는 주관적 테스트임.

3. 결론 및 시사점

• 보충의견은 외재적-내재적 테스트의 구별이 처음에는 각각 아이디어와 표현의 실질적 유사성 판단이었다고 하며, 그 출발점을 아이디어-표현 이분법이라고 설명.

참고자료

• Sedlik v. Von Drachenberg, 163 F.4th 667, No. 24-3367 (9th Cir. Jan. 2, 2026).
• Sedlik v. Von Drachenberg, No. 2:21-cv-01102-DSF-MRW, Doc. 217 (C.D. Cal. Jan. 26, 2024).
• Roth Greeting Cards v. United Card Co., 429 F.2d 1106 (9th Cir. 1970).
• Sid & Marty Krofft Television Prods., Inc. v. McDonald's Corp., 562 F.2d 1157 (9th Cir. 1977)
• Shaw v. Lindheim, 919 F.2d 1353 (9th Cir. 1990).